SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOAL AUTO 038 17Referencia: Expedientes D-11443 y D-11467 (acumulados)Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5 (parcial) de la Ley 1774 de 2016 “Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”.Asunto: Recusación formulada contra la magistrada María Victoria Calle Correa por Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín.Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo1. Con el acostumbrado respeto, me aparto de la providencia de la Corte que decidió lo siguiente “RECHAZAR por falta de pertinencia la recusación presentada contra la magistrada María Victoria Calle Correa, por los señores Daniel Fernando Gutiérrez Hurtado y Juan Pablo Osorio Marín, quienes manifiestan actuar como representantes de la Universidad de Caldas.”La posición mayoritaria consideró que la premisa decisoria que se ha establecido por la Corte, consistente en que la recusación será pertinente si se presenta antes de que el fallo de constitucionalidad hubiere sido adoptado, debe observarse teniendo en cuenta las particularidades que ofrece el trámite de acumulación, discusión y votación del asunto de fondo.En este caso, los dos expedientes examinados fueron acumulados, la discusión y decisión sobre los asuntos se adelantó desde el 25 de enero de 2017. Una vez se agotó la discusión, la Sala Plena votó la ponencia presentada con respecto al artículo 339A del Código Penal (D-11443) que resultó aprobada por unanimidad, para así continuar la discusión sobre el artículo 339B del Código Penal (D-11467, acumulado). Programada la Sala Plena para el 30 de enero de 2017, día en que vencía el término para adoptar la decisión, se presentó una recusación en contra de la magistrada Calle Correa por parte de los señores Gutiérrez Hurtado y Osorio Marín. No obstante, ante la incapacidad del magistrado ponente se aplazó la decisión para el 1 de febrero, fecha en que la Sala Plena resolvió la recusación y terminó la discusión con la votación del expediente acumulado. La decisión mayoritaria encontró que la recusación presentada carecía de oportunidad por lo que resultaba impertinente. En efecto, para el momento de la formulación de la recusación, ya se había votado uno de los asuntos acumulados y el otro estaba ad portas de cerrar la discusión porque ese día vencía el término máximo con el que contaba inicialmente la Sala Plena para decidir. La mayoría consideró que, aunque la recusación se encauzaba con mayor precisión en uno de los asuntos (D-11467), comprometía indiscutiblemente al proceso en su conjunto, dado que la Sala Plena había dispuesto la acumulación de las dos demandas por presentar unidad normativa. Por tal razón, lo que hubiera sido decidido en uno de los expedientes acumulados influiría necesariamente en el otro. La posición predominante en la Sala Plena asumió que las circunstancias en las que se desenvolvió la recusación mostraron que se encontraba muy avanzada la decisión sobre el asunto en su conjunto: uno de ellos ya había sido votado y el otro acumulado se encontraba en víspera de votación. Por lo tanto, existía un principio de decisión que hacía impertinente la recusación, elemento que marca la diferencia frente a otros casos similares que ha resuelto esta Corporación.2. Los motivos principales que me llevan a salvar mi voto se relacionan con el desconocimiento del precedente pacífico y reiterado sobre la pertinencia en los incidentes de recusación. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia vigente (i) la recusación era pertinente, pues fue presentada un día antes de que Sala Plena adoptara la decisión, (ii) fue oportuna ya que no se había proferido fallo, y por lo tanto (iii) debió abrirse el incidente de recusación. Además, la argumentación mayoritaria no mostró la diferencia con otros casos en términos de aplicación de la subregla sobre pertinencia.
3. La jurisprudencia de esta Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que la recusación sólo debe tramitarse en caso de ser pertinente en los términos del artículo 29 del Decreto Ley 2067 de 1991“Artículo
29. Si la recusación fuere pertinente, el magistrado o conjuez recusado deberá rendir informe el día siguiente. En caso de aceptar los hechos aducidos por el recusante, se le declarará separado del conocimiento del negocio. De lo contrario, se abrirá a prueba el incidente por un término de ocho días, tres para que el recusante las pida y cinco para practicarlas, vencido el cual, la Corte decidirá dentro de los dos días siguientes. En dicho incidente actuará como sustanciador el magistrado que siga en orden alfabético al recusado. Si prospera la recusación, la Corte procederá al sorteo de conjuez”. (Resaltado fuera de texto) Esta característica ha sido definida como un criterio de procedibilidad -pues si no se satisface no será abierto el incidente de recusación- que se configura ante la constatación de requisitos formales y materiales. Los aspectos de forma son: (i) legitimación, (ii) temporalidad, y (iii) carga argumentativa mínima. Por su parte, los requerimientos materiales tienen que ver con las causales de recusación: (iv) validez y (v) correspondencia entre la causal y los hechos. El primer requisito exige que quien promueva una recusación tenga la calidad de demandante, de Procurador General de la Nación o de interviniente en el respectivo proceso de constitucionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Decreto 2067 de 1991. Además, debe considerarse la sentencia C-323 de 2006 mediante la cual se declaró exequible este artículo, siempre y cuando se entienda que además del demandante y del Procurador General, igualmente pueden formular recusación en un proceso de constitucionalidad aquellas personas que ostenten la calidad de ciudadano y hayan intervenido oportunamente como impugnador o defensor de las normas sometidas a control constitucional. El segundo elemento se refiere a que la recusación se proponga antes de que se haya adoptado el fallo. El tercero exige presentar razones mínimas que sustenten la recusación. El cuarto consiste en la necesaria invocación de una causal de recusación que exista en el ordenamiento jurídico; y el quinto exige adecuación o congruencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma, con lo cual se presenta una valoración sobre la relevancia de los hechos invocados, con respecto a la causal. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial, el criterio de pertinencia señala el alcance de la competencia de esta Corte para hacer una valoración definitiva y una inicial de los elementos que sustentan la recusación. La valoración definitiva se refiere a la legitimación y a la temporalidad, pues se trata de la verificación de hechos objetivos. En el caso de la carga argumentativa, habilita el análisis de fondo pero el contenido de los argumentos sólo será valorado en el estudio de validez y de correspondencia, que son aspectos que sólo serán analizados en profundidad una vez sea abierto el trámite incidental. En suma, si la recusación no supera esta primera etapa será rechazada de plano, pues la jurisprudencia ha aceptado de manera uniforme que la simple formulación de una recusación no hace procedente la apertura del trámite incidental.El concepto de pertinencia ha sido aplicado de manera reiterada y uniforme en la jurisprudencia de esta Corporación. El auto A-052A de 2013, que a su vez reitera el auto A-018A del mismo año, se refirió al tema de la legitimidad para precisar los sujetos que pueden proponer la recusación en los siguientes términos:“Dada la estructura del proceso de constitucionalidad y la naturaleza de normas de orden público, que definen la calidad de impugnador o de defensor y la oportunidad para intervenir al espacio de la fijación en lista, la eventual y posterior participación en la audiencia pública, por invitación de la Corte, no habilita a los expositores, invitados a una audiencia pública, como impugnadores o defensores, quienes no hayan intervenido con este carácter, en la oportunidad procesal prevista por la ley.” El Auto A-340 de 2014 retoma la definición de pertinencia utilizada en otros asuntos, el texto es del siguiente tenor“El criterio de pertinencia debe ser entendido como la existencia de requisitos mínimos para la procedibilidad del trámite incidental. Al respecto la Corte considera que la recusación no resulta pertinente al menos en dos eventos: en primer lugar, cuando se invoca una causal inexistente en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, cuando a pesar de invocarse una causal válida, no existe una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma”. En cuanto a la temporalidad, el auto A-308 de 2016 aplicó el criterio según el cual “se cumple con este requisito, dado que la recusación fue presentada antes de que el fallo de constitucionalidad haya sido adoptado”.Por su parte, el auto A-238 de 2014 reiteró la definición de pertinencia y se refirió nuevamente a los dos elementos de fondo “la recusación no resulta pertinente al menos en dos eventos: en primer lugar, cuando se invoca una causal inexistente en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, cuando a pesar de invocarse una causal válida, no existe una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma.” En cuanto a las causales de recusación, según lo previsto en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991, la Corte ha reconocido la existencia de cinco (5) causales taxativas que dan lugar a la recusación, a saber: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición revisada; haber intervenido en la expedición de la norma objeto de control; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto;tener interés en la decisión y, tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante, causal reservada exclusivamente a los procesos donde medie acción de inconstitucionalidad. De esta forma, no es procedente una recusación en la cual los hechos expuestos no encuadran dentro de ninguna de las causales que la generan, o la causal no se encuentre entre las mencionadas previamente.El auto A-236 de 2014 aplicó este criterio y rechazó una recusación por falta de pertinencia “pues no logró demostrar una relación de correspondencia entre el hecho invocado por el recusante y el supuesto fáctico descrito en la norma”. Este mismo estándar fue aplicado en los autos A-235 y A-234, ambos de 2014, de hecho, este último reiteró otros pronunciamientos similares.
4. La definición de pertinencia es clara y reiterada, sin embargo, en este caso la posición mayoritaria desconoció el precedente y realizó una interpretación errada de la temporalidad con base en que se trataba de la adopción de una decisión en el marco de un proceso con demandas acumuladas. Sin embargo, que se tratara de asuntos acumulados es irrelevante para entender lo que significa la expresión “antes de adoptar el fallo” y frases similares que ha usado la Corte para analizar este aspecto de la pertinencia, por lo tanto, nunca se explica realmente la diferencia con otros precedentes y la justificación para apartarse de la subregla. En efecto, la acumulación de demandas o procesos tiene objetivos muy claros, todo ellos relacionados con la decisión de los asuntos en un mismo momento - la adopción del fallo- no con las vicisitudes internas que ocurren en la Sala Plena. La dinámica del pleno de esta Corporación en cada proceso es jurídicamente irrelevante, no sólo por ser impredecible y variable, sino porque, para estos efectos, no tiene consecuencias jurídicas desde las más elementales nociones del derecho procesal. Adicionalmente, la interpretación de cada elemento del trámite debe considerar que se trata de una acción pública de origen constitucional, cuyos principios y especificidades deben ser valorados. 4.1. La teoría general del proceso explica que la acumulación de procesos, entre otros fines, pretende mantener la unidad o continencia de la causa y lograr economía procesal, pues los procesos acumulados siguen un solo trámite y terminan en una misma sentencia. El ordenamiento procesal constitucional colombiano es breve y remite en muchos temas al Código General del Proceso, la norma pertinente establece lo siguiente “Artículo 150. (…) Los procesos o demandas acumuladas se tramitarán conjuntamente, (…) y se decidirán en la misma sentencia.” (Negrilla no original)De acuerdo con el texto de la norma, no existe decisión antes de la adopción de la sentencia. En efecto, esta etapa procesal es muy clara y reviste formalidades: en los cuerpos colegiados se perfecciona con la aprobación de la ponencia y la votación de la parte resolutiva, no se identifica con la discusión interna o las etapas propias de la dinámica de cada proceso que pueden variar de acuerdo con múltiples factores. De hecho, el artículo 14 del Decreto 2067 de 1991 establece lo siguiente: “Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte Constitucional. Los considerandos de la sentencia podrán ser aprobados por la mayoría de los asistentes. Cuando no fueran aprobados, podrán adherir a ellos los magistrados que compartan su contenido. (…)”Como puede observarse, la norma no contempla fraccionamientos o etapas adicionales en la decisión, se entiende que esta existe cuando se pronuncia sentencia, la cual deberá ser aprobada en debida forma. Como es obvio, la única interpretación plausible es que no es posible para el intérprete hacer una distinción si la norma no la ha hecho. En suma, de las proposiciones jurídicas aplicables no es posible derivar la existencia del llamado “principio de decisión” al que alude la Corte. 4.2. Si los argumentos conceptuales de la teoría general del proceso y el argumento literal no fueran suficientes, es importante anotar que el razonamiento de la mayoría tampoco es plausible desde una interpretación teleológica que considere los principios que deben regir los procesos constitucionales que, como la acción pública de inconstitucionalidad, se guían por su carácter público y por una mínima previsibilidad procesal a pesar de la informalidad de la acción. La consideración de la naturaleza del proceso lleva necesariamente a concluir que la Sala Plena sólo adopta una decisión con la votación del fallo, no con el inicio de su discusión. Entender este argumento hace evidente la contradicción interna del razonamiento de la mayoría en este caso.Como fue descrito previamente, la acumulación de procesos hace que se tramiten de manera conjunta y se entenderá terminado el procedimiento cuando se profiera sentencia. Es evidente que a lo largo de las actuaciones se mantiene la integridad del trámite, tan es así que los procesos acumulados culminan con un solo fallo. La tesis sostenida por la mayoría sobre el “principio de decisión” fraccionó el proceso a pesar de que se habían acumulado las demandas desde el inicio para ser tramitadas y decididas de manera conjunta. En efecto, la posición mayoritaria sostuvo que la incidencia de un proceso sobre el otro explicaba la necesidad de mantener ese “principio de decisión” que ya se había adoptado. Como puede observarse, el razonamiento es contradictorio: hubo un principio de decisión parcial que responde a una suerte de fraccionamiento de los procesos ya acumulados, pero para evitar que un proceso afectara a otro e incidiera en la integridad del mismo era mejor respetar el “principio de decisión”. La argumentación de la mayoría es, al menos, confusa y deja varias preguntas sin resolver: (i) ¿el proceso con demandas acumuladas corresponde a una unidad procesal o no?, (ii) ¿sólo es unidad bajo ciertas circunstancias?, (iii) ¿qué circunstancias serían esas? La posición mayoritaria parece indicar que la integridad del proceso puede romperse o reinterpretarse en la etapa en la que la Sala Plena adopta su decisión. Ese argumento no es admisible si se considera que la única claridad existente al respecto es la descrita en la norma procesal correspondiente: la adopción de la decisión corresponde a la sentencia. En efecto, no es el inicio o fin de la discusión sobre un asunto específico, tampoco sobre uno de los procesos acumulados o sobre uno de varios problemas jurídicos. Esas hipótesis son inaceptables no sólo desde la teoría general del proceso, sino desde los principios que guían el procedimiento que resuelve las acciones públicas de inconstitucionalidad, en particular la publicidad y una mínima previsibilidad procesal a pesar de la informalidad de caracteriza al trámite. Estas características implican deberes para esta Corte y derechos correlativos para los ciudadanos. Con respecto a la publicidad, no es jurídicamente posible exigir a los ciudadanos que participan en el proceso, incluso cuando lo hacen como actores de una eventual recusación, el conocimiento y actuación de unas formas procesales –si es que aceptara que lo son- que no se encuentran en la ley y que no pueden derivarse razonablemente de ella. Por otra parte y, en relación estrecha con la sujeción a la ley que ata a todas las autoridades públicas incluida esta Corte Constitucional, el proceso que rige las acciones públicas de inconstitucionalidad no prevé detalles sobre la adopción de las decisiones, como tampoco lo hacen las disposiciones procesales generales a las que remite el Decreto 2067 de 1992. De conformidad con estas previsiones normativas, exigir a un ciudadano que presente la recusación antes de que se adopte un “principio de decisión” a pesar de que la previsión sobre la pertinencia ha sido interpretada como la presentación antes de la decisión, corresponde a una ampliación inaceptable de un requisito en desmedro del derecho ciudadano, pues tiene a limitarlo cada vez más. Por otro lado, las discusiones de la Sala Plena en procesos acumulados no siempre tienen el curso que tuvo en este proceso, se trata de dinámicas impredecibles para la ciudadanía y para la propia Sala Plena. En efecto, los criterios internos de la Sala no pueden ser previstos por un ciudadano, de hecho las deliberaciones de la Sala son reservadas y por lo tanto no son oponibles ni invocables para efectos de valorar la temporalidad. Los ciudadanos que presentaron la solicitud no podían saber el curso de esos debates y se acogieron a la ley, pero la norma parece ser cambiada por este auto y la valoración de lo que implica “adoptar la decisión” que con la posición mayoritaria se ha ampliado hasta el llamado “principio de decisión”, concepto que no se deriva de la teoría general del proceso, que contradice claramente la literalidad de las normas aplicables y que no considera los principios procesales de la acción pública de inconstitucionalidad. Por lo tanto, lo procedente era declarar pertinente la recusación por haber sido presentada oportunamente y abrir el incidente. Por las razones anteriores me separo de la decisión adoptada por la mayoría, pues considero que debió darse apertura al incidente.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- “Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”. De los delitos contra los animales. Circunstancias de agravación punitiva. “Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley”. La disposición que se cita señala: “Quedan exceptuados de lo expuesto en el inciso 1º y en los literales a), d), e), f) y g) del artículo anterior, el rejoneo, coleo, las corridas de toros, novilladas, corralejas, becerradas y tientas, así como las riñas de gallos y los procedimientos utilizados en estos espectáculos”. “Por medio de la cual se modifican el Código Civil, la Ley 84 de 1989, el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y se dictan otras disposiciones”. “Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”. Los argumentos que fundamentan este acápite fueron tomados principalmente de los Autos 340 de 2014, 518A de 2015 y 562 de 2016. Cfr. Autos 550A de 2015, 121 de 2008 y 078 de 2003. Cfr. Auto 308 de 2016. El artículo 27 del Decreto ley 2067 de 1991 establece que en el evento de no declararse separado del conocimiento del asunto el magistrado continuará participando en “la tramitación y decisión del asunto”. Cfr. artículos 5º literal j), 98 y 99 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional. Debe precisarse que si bien el Auto 359 de 2006 separó del conocimiento de las solicitudes de nulidad de la sentencia C-355 de 2006 al magistrado Nilson Pinilla Pinilla, lo fue por haber manifestado su opinión -antes de posesionarse como magistrado- contra dicha decisión de la Sala Plena de la cual no hizo parte. Cfr. Autos 211 y 047 de 2005. Cfr. Autos 308 de 2016, 216 de 2015, 011 de 2015, 380 de 2014, 237 de 2014, 234 de 2014, entre otros. “En los casos de objeciones del Gobierno a un proyecto de ley por inconstitucionalidad y en los de revisión de los decretos dictados en ejercicio de las facultades que otorgan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución Nacional, serán causales de impedimento y recusación: haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada; haber intervenido en su expedición; haber sido miembro del Congreso durante la tramitación del proyecto; o tener interés en la decisión”. “En los casos de acción de inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior, tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”. Cfr. Autos 308 de 2016, 550A de 2015, 217 de 2015, 340 de 2014, 183 de 2008, 358 de 2006, 231 de 2005, entre otros. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Vigésima primera Edición, tomo I, Espasa, 1992. Cfr. Autos 069 de 2010, 518A de 2015 y 562 de 2016, entre otros. Artículo 5º del Decreto ley 2067 de 1991. “El que por cualquier medio o procedimiento maltrate a un animal doméstico, amansado, silvestre vertebrado o exótico vertebrado, causándole la muerte o lesiones que menoscaben gravemente su salud o integridad física, incurrirá en pena de prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses, e inhabilidad especial de uno (1) a tres (3) años para el ejercicio de profesión, oficio, comercio o tenencia que tenga relación con los animales y multa de cinco (5) a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes”. “Quienes adelanten las conductas descritas en el artículo 7º de la Ley 84 de 1989 no serán objeto de las penas previstas en la presente ley”. 30 de agosto de 2016. La constancia que se adjunta suscrita por la rectoría expone que los recusantes “han venido participando, como miembros de la comunidad de la Universidad de Caldas en los debates relacionados con la tauromaquia”. La ponencia de fallo registrada observa que los recusantes intervinieron a nombre del “consultorio jurídico” de la universidad, cuyos argumentos se centraron en el expediente D-11443 (art. 339A Código Penal). Cfr. sentencias C-416 de 1994, T-579 de 2006, SU.447 de 2011, SU.498 de 2016, entre otros. La ponencia para decisión por Sala Plena no registra que los recusantes se hubieran pronunciado sobre esta demanda. Cfr. Auto 382 de 2014. El Derecho de los Jueces. Diego Eduardo López Medina. Capítulo
5. Edición 2006. Págs. 144-145. Con